O impacto da reforma trabalhista sobre as terceirizações

Cinthia Delmorá

Sócia Fundadora do Delmorá Pinheiro Advogados

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Na área da saúde a complexidade das operações decorrentes de questões como a essencialidade dos serviços e a multidisciplinariedade faz com que a gestão das pessoas demande um sistema jurídico capaz de proporcionar a flexibilização dos modelos de contratação de forma a acomodar a tensão natural entre as necessidades inerentes à atividade e aos direitos que tutelam as relações de trabalho previstos em legislação.

Dentre os debates mais polêmicos sobre as relações de trabalho na área da saúde ocupa posição de destaque o que se relaciona com a terceirização da atividade do médico diante da norma que veda a terceirização da atividade-fim.

O confronto da norma que veda a terceirização da atividade-fim à realidade do setor da saúde nos confronta com situações em que o elevado nível de especialização de determinados serviços médicos rompe com a lógica tradicional da relação entre capital e trabalho.

A ruptura observada resulta em que o profissional médico tenha um poder de barganha que lhe permite exercer sua autodeterminação de forma absolutamente independente e natural para indicar como, quando e por qual valor ele aceita exercer seu ofício.

Tal fenômeno onde as leis econômicas sobrepõem-se às normas jurídicas gerais e tradicionais de tutela da mão de obra ocorre com frequência em relação a determinadas atividades; assim o sendo na medicina, e em algumas outras áreas, como, por exemplo, as ligadas à tecnologia da informação e da engenharia.

Neste caso, qual seria a alternativa a ser adotada pela instituição de saúde? Como impor um contrato celetista a um médico que não está disponível para ser contratado como empregado com vínculo empregatício? A solução seria simplesmente o hospital engavetar o projeto e não disponibilizar o serviço à população?

Em última instância, uma radicalização do processo de contratação de profissionais médicos somente serviria aos interesses relacionados ao desenvolvimento da medicina em outros países (especialmente os de legislação mais atenta ao desenvolvimento da medicina); pois a tendência seria que os profissionais mais especializados buscassem o desenvolvimento de suas atividades em países onde o nível de intervencionismo estatal não tolhesse a liberdade de autodeterminação do profissional em questões básicas como o tipo de relação contratual sob o qual desempenhariam suas atividades e, ao mesmo tempo, garantindo segurança jurídica aos seus contratantes.

Neste sentido é que, o novo regramento sobre a terceirização da mão de obra decorrente da reforma trabalhista promete (salvo inovações quase metafísicas nas técnicas de interpretação jurídica) encerrar de uma vez por todas qualquer eventual polêmica (ou insegurança) que porventura ainda exista nas instituições de saúde sobre a possibilidade de terceirização dos serviços médicos.

Em verdade, mesmo antes da reforma trabalhista, tais resistências infelizmente ainda persistiam em razão da falta de informação.

Afinal, contra tais barreiras impõem-se os princípios constitucionais da liberdade de iniciativa econômica (Constituição Federal, artigos 5º, II e 170), aliados ao princípio da essencialidade e relevância pública da saúde (Constituição Federal, artigos 196 e 197), dos quais decorre (reitera-se, antes mesmo da reforma trabalhista) o direito do profissional médico de exercer a sua liberdade em oferecer seus serviços de acordo com a organização econômica e sob a forma jurídica que melhor se adequar à sua realidade.

Há ainda que observar que dentre os princípios que norteiam a atividade do profissional médico destaca-se, por sua irrenunciabilidade, a liberdade profissional (Código de Ética Médica, Capítulo I, Inciso VIII):

“O médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho.”

Ora, neste caso deve-se no mínimo questionar se a irrenunciabilidade da liberdade de atuação do profissional médico (prevista no código de ética médica) é compatível com a dependência econômica e hierárquica fundamentais à caracterização de um contrato de trabalho celetista.

Diante de todos estes questionamentos é que não pode ser outra a conclusão, senão a de que os profissionais médicos possuem o direito (inalienável, portanto direito/dever) de se estruturarem e atuarem sob a forma jurídica que melhor lhes aprouver, seja sob um contrato celetista, seja através da constituição de pessoas jurídicas (sob a forma empresarial ou simples) ou como profissionais autônomos a fim de executarem suas atividades dentro de suas especialidades, com ou sem dedicação exclusiva a uma instituição.

Neste sentido é que se mostra bastante positiva a sanção, em 31 de março de 2017, da Lei nº 13.429, que, entre outras alterações nas normas trabalhistas então vigentes, implementou a possibilidade de terceirização da atividade-fim, contribuindo, esperamos que de forma definitiva, para derrubar um mito ainda seguido como um mantra no sentido de que não há viabilidade legal para a terceirização de serviços médicos em hospitais e clínicas médicas.

É sob esta ótica que os negócios da área da saúde deverão ter um adequado olhar sob suas relações societárias e contratuais para que possam encontrar dentro de suas realidades novos modelos e oportunidades, visando a aumentar a eficiência econômica das instituições de saúde, equilibrando as despesas para o gestor hospitalar, gestor da clínica ou liderança médica de ambulatório/consultório; resultando na aproximação de uma parcela cada vez maior da população a serviços médico-hospitalares de qualidade e excelência.

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